Elusiva la scissione parziale proporzionale seguita dalla cessione di partecipazioni

di Michele BANA

Lo scorporo parziale del ramo d’azienda (operativo od immobiliare) di una società a favore di un’altra, preesistente o di nuova costituzione, può configurare una fattispecie elusiva, se le azioni o quote della beneficiaria della scissione – assegnate ai soci della scissa per effetto dell’esecuzione dell’atto straordinario, secondo un criterio di proporzionalità, ovvero mantenendo invariate le originarie percentuali di partecipazione al capitale sociale – sono, poi, vendute a terzi, salvo il caso in cui siano provate le valide ragioni economiche sottostanti all’operazione.

In termini generali, l’intera operazione rientra nell’ambio di applicazione della disciplina antielusiva, a norma dell’art. 37-bis del D.P.R. n. 600/1973, secondo cui sono inopponibili all’Amministrazione Finanziaria gli atti, i fatti ed i negozi, anche collegati tra loro, privi di valide ragioni economiche, diretti ad aggirare gli obblighi oppure i divieti previsti dall’ordinamento tributario e ad ottenere riduzioni di imposte (co. 1). Con il conseguente disconoscimento, da parte dell’Agenzia delle Entrate, dei relativi effetti tributari, comportando l’applicazione delle imposte sulla base delle norme eluse, al netto di quelle formalmente dovute in virtù del comportamento inopponibile (co. 2). L’operatività delle suddette disposizioni è, tuttavia, subordinata alla condizione che la condotta in parola sia perseguita tramite un atto di natura straordinaria, tra i quali è citata, appunto, la scissione di società.

La scissione parziale proporzionale, seguita dalla cessione delle partecipazioni della beneficiaria, ha formato oggetto di diversi pareri del Comitato Consultivo per l’applicazione delle norme antielusive, nell’ambito dei quali sono stati formulati alcuni significativi principi: in primo luogo, nel parere n. 38/2006, è stato sostenuto che la scissione di società, in quanto fiscalmente neutrale, non è di per sé elusiva, soprattutto nel caso in cui il trasferimento di attività dalla società scissa alla beneficiaria avvenga in regime di continuità dei valori fiscali, e senza sottrazione delle stesse al regime dei beni di impresa. Lo scorporo societario si caratterizza, infatti, come un’operazione di riorganizzazione aziendale, rispondente a finalità e strategie imprenditoriali, purchè non venga strumentalmente utilizzata per conseguire indebiti vantaggi tributari. A questo proposito, il successivo parere n. 3/2007, ha precisato che la scissione di società non può ritenersi preordinata alla costituzione di un indebito risparmio d’imposta, qualora sia posta in essere sulla base dei seguenti elementi:

·    il rispetto della condizione della continuità dei valori fiscali, non rappresentando una condotta elusiva la preventiva rideterminazione del costo fiscale delle partecipazioni (pareri nn. 16/2003 e 23/2004);

·    la prosecuzione della sottoposizione dei beni trasferiti alla beneficiaria al regime dei beni d’impresa;

·    il mantenimento, nella beneficiaria, della stessa compagine sociale della scissa, con i medesimi gravami, senza profilare ulteriori cessioni a terzi delle quote della società beneficiaria. A quest’ultima ipotesi può, inoltre, essere assimilata quella di vendita reciproca delle quote della beneficiaria della scissa, esclusivamente tra i soci della stessa, qualora ricorra la condizione di cui al punto precedente, ovvero i beni non vengano sottratti al regime d’impresa (parere n. 15/2003): la fattispecie in esame conseguirebbe, infatti, il medesimo risultato sostanziale di un’operazione non elusiva (parere n. 4/1998), quale la scissione parziale non proporzionale, in quanto – per effetto di tale forma di riorganizzazione – le quote di partecipazione dei soci delle due società risultanti dallo scorporo non rispecchieranno le originarie quote di partecipazione al patrimonio della scissa.

Il Comitato Consultivo per l’applicazione delle norme antielusive, in relazione ad una fattispecie analoga a quella in commento, ha altresì ritenuto non elusiva l’operazione di scissione parziale proporzionale del ramo immobiliare, seguita dalla dichiarata cessione della maggioranza delle partecipazioni della beneficiaria, detenute da persone fisiche, purchè il contribuente fornisca adeguata documentazione comprovante la sussistenza di valide ragioni economiche (parere n. 13/2005). Sul punto, si deve ritenere che quest’ultimo concetto debba necessariamente essere ricondotto ad una logica di “apprezzabilità economico-gestionale” del comportamento complessivamente tenuto dal contribuente: in altri termini, deve potersi ragionevolmente sostenere che le motivazioni sottostanti alle operazioni poste in essere non debbano essere soltanto dettate da una logica “reddituale”, ma anche caratterizzate da una certa significatività economica, a prescindere, poi, dai risultanti concretamente conseguiti. In tale senso, sono state considerate positivamente le ragioni economiche connesse ad una scissione parziale proporzionale, fondate sulla necessità di separare l’attività commerciale da quella immobiliare, sottraendo, pertanto, dal rischio d’impresa i terreni e fabbricati, ed agevolando – al contempo – l’ingresso nell’assetto proprietario dei figli dei soci, dei lavori dipendenti e di terzi (parere n. 32/2004). Tale orientamento è stato, poi, confermato nel successivo parere n. 11/2007: la scissione parziale proporzionale del ramo immobiliare, a beneficio di una società di nuova costituzione, è caratterizzata dalla sussistenza di valide ragioni economiche, se consente di “separare e specializzare la gestione degli immobili ottimizzandola, funzionalmente ad una strategia di riorganizzazione aziendale ed in un contesto imprenditoriale attivo”.

Conseguentemente, l’operazione di spin-off immobiliare, attuata mediante una scissione parziale proporzionale, non è considerata necessariamente elusiva, a condizione che essa non sia finalizzata a perfezionare una successiva circolazione delle quote della beneficiaria, in luogo degli immobili, ritraendo un’imposizione maggiormente favorevole (pareri nn. 1 e 5/2005, 2, 6, 9 e 32/2004).

Le medesime considerazioni devono, inoltre, ritenersi valide anche con riferimento alla scissione parziale del ramo operativo a favore della beneficiaria, seguita dalla cessione a terzi delle quote di quest’ultima (RR.MM. nn. 281/E/2007 e 58/E/2007). L’Agenzia delle Entrate ritiene, quindi, che è diretta a conseguire un indebito risparmio d’imposta la scissione parziale proporzionale non concepita in funzione dell’esigenza di creare due complessi aziendali autonomamente funzionanti e rispondenti ad un valido progetto imprenditoriale: l’atto di riorganizzazione, così come prospettato, rappresenta una fase intermedia di un più complesso disegno unitario, finalizzato a creare una mera società contenitore (la beneficiaria s.r.l.) destinata ad accogliere il ramo immobiliare da far circolare successivamente sotto forma di partecipazioni, detenute da soci persone fisiche (R.M. n. 256/E/2009). In questo modo, i soci beneficerebbero, pertanto, del meno oneroso regime dell’imposizione sul capital gain, rispetto a quello ordinario previsto per la cessione dell’immobile della scissa alla beneficiaria appositamente costituita (R.M. n. 183/E/2001).

Alla luce del consolidato orientamento del Comitato Consultivo (pareri nn. 27 e 28/2006), nonché dell’Agenzia delle Entrate (R.M. n. 58/E/2007), è dunque ritenuta elusiva – ferma restando la possibilità di documentare la sussistenza delle sottostanti valide ragioni economiche – la scissione parziale proporzionale del ramo immobiliare, e la conseguente cessione delle partecipazioni rappresentanti la maggioranza dei diritti di voto nell’assemblea della beneficiaria (parere n. 17/2006): costituisce, infatti, un’operazione strumentale a finalità proprie di altri atti o negozi giuridici, come la cessione diretta dalla proprietaria dell’immobile all’effettivo acquirente, il cui compimento si rivelerebbe fiscalmente più oneroso. In altri termini, è considerata elusiva l’operazione di scissione non finalizzata alla costituzione di soggetti giuridici realmente operativi e dediti ad un’effettiva attività imprenditoriale (parere n. 57/2005): rileva, pertanto, la circostanza che la scissione rappresenta la prima fase di un più complesso disegno unitario, che prevede, con lo scorporo, la creazione di una società “contenitore” (di immobili o di un ramo aziendale), e persegue l’obiettivo della successiva rivendita delle partecipazioni in essa detenute da persone fisiche, con l’unico scopo di spostare la tassazione dai beni di primo grado (gli immobili o il ramo aziendale) a quelli di secondo grado (quote sociali), soggetti ad un regime di tassazione maggiormente favorevole (R.M. n. 97/E/2009).

Reti d’impresa, nuovo regime di pubblicità del contratto

di Sandro CERATO

L’art. 3, co. 4-ter, primo periodo, del D.L. n. 5/2009 stabilisce che il contratto di rete è lo strumento attraverso il quale più imprenditori:

·    perseguono lo scopo di accrescere, singolarmente e collettivamente, la propria capacità innovativa e competitività sul mercato;

·    in funzione del conseguimento dell’obiettivo di cui al punto precedente, si obbligano – sulla base di un programma comune di rete – a collaborare in forme ed ambiti predeterminati, attinenti all’esercizio delle proprie imprese, ovvero a scambiarsi informazioni o prestazioni di natura industriale, commerciale, tecnica o tecnologica, oppure ad esercitare in comune una o più attività rientranti nell’oggetto della propria impresa.

Ai sensi dell’art. 3, co. 4-quater, primo periodo, del D.L. n. 5/2009, il contratto di rete deve essere iscritto nel registro delle imprese di ogni partecipante, nella propria qualità di sottoscrittore originario: il completamento di tale adempimento determina la decorrenza degli effetti dell’atto, a partire dall’ultima delle iscrizioni prescritte. Le modalità di assolvimento di tale incombente sono state modificate dall’art. 45, co. 1, del D.L. n. 83/2012, che ha sostituito integralmente l’art. 3, co. 4-ter del D.L. n. 5/2009. La novellata disposizione stabilisce, ai fini degli adempimenti pubblicitari di cui al successivo co. 4-quater, una modalità ulteriore di redazione del contratto di rete: accanto alle ipotesi originariamente previste, dall’atto pubblico e della scrittura privata autenticata, è stata aggiunta quella dell’atto firmato digitalmente – a norma dell’art. 25 del D.Lgs. n. 82/2005 – da ciascun imprenditore o legale rappresentante delle imprese aderenti. È stato, inoltre precisato che la trasmissione, ai competenti uffici del registro delle imprese, deve essere effettuata “attraverso il modello standard tipizzato con decreto del Ministro della giustizia di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze e con il Ministro dello sviluppo economico”. A tale proposito, è stato confermato il contenuto minimo obbligatorio del contratto di rete, che deve fornire almeno le seguenti informazioni:

a)   il nome, la ragione o denominazione sociale di ogni partecipante per originaria sottoscrizione del contratto o per adesione successiva;

b)  gli obiettivi strategici perseguiti, e le modalità di misurazione dei risultati conseguiti;

c)   il programma di rete, con l’enunciazione dei diritti e degli obblighi assunti da ciascun partecipante, le modalità di realizzazione dello scopo comune e – qualora sia prevista l’istituzione di un fondo patrimoniale comune – la misura e i criteri di valutazione dei conferimenti iniziali e degli eventuali contributi successivi che ciascun partecipante si obbliga a versare al fondo, nonché le regole di gestione del fondo medesimo;

d)  la durata del contratto, le modalità di adesione di altri imprenditori e, se pattuite, le cause facoltative di recesso anticipato e le condizioni per l’esercizio del relativo diritto, ferma restando in ogni caso l’applicazione delle regole generali di legge in materia di scioglimento totale o parziale dei contratti plurilaterali con comunione di scopo;

e)   se il contratto ne prevede l’istituzione, il nome, la ragione o denominazione sociale del soggetto prescelto per svolgere l’ufficio di organo comune per l’esecuzione del contratto o di una o più parti o fasi di esso, i poteri di gestione e rappresentanza conferiti a tale soggetto come mandatario comune, nonché le regole relative alla sua eventuale sostituzione durante la vigenza del contratto;

f)   le regole per l’assunzione delle decisioni dei partecipanti su ogni materia o aspetto di interesse comune che non rientri nei poteri di gestione conferiti all’organo comune e – se il contratto prevede la modificabilità a maggioranza del programma di rete – le regole relative alle modalità di assunzione delle decisioni di modifica del programma medesimo.

Un’ulteriore modifica normativa è stata introdotta dall’art. 45, co. 2, del D.L. n. 83/2012, che ha aggiunto due periodi all’art. 3, co. 4-quater, del D.L. n. 5/2009, per effetto dei quali le modifiche al contratto di rete devono essere redatte e depositate per l'iscrizione, a cura del soggetto indicato nell'atto modificativo, soltanto presso la sezione del registro delle imprese in cui è iscritto: tale ente provvede, poi, alla comunicazione della avvenuta iscrizione delle modifiche al contratto di rete, a tutti gli altri uffici del registro delle imprese presso cui sono iscritte le altre partecipanti, che eseguiranno le relative annotazioni d’ufficio della modifica.

Un’ultima novità legislativa, contenuta nel co. 3 dell’art. 45 del D.L. n. 83/2012, è rappresentata dall’esclusione del contratto di rete dal campo di applicazione della Legge n. 203/1982: in altri termini, il contratto di rete è stato sottratto al regime vincolistico caratterizzante i rapporti agrari, che aveva sinora costituito un oggettivo impedimento alla costituzione e diffusione delle aggregazioni tra imprese agricole.

Concordati ed accordi, possibile l’accesso a nuova finanza

di Michele BANA

L’art. 33, co. 1, lett. f), del D.L. n. 83/2012 (c.d. Decreto Sviluppo e Crescita) ha introdotto alcune disposizioni comuni al concordato preventivo ed agli accordi di ristrutturazione dei debiti, contenute negli artt. 182-quinquies e 182-sexies, in tema di finanziamenti alle imprese interessate da tali istituti. A questo proposito, si ricorderà che tale disciplina fu inizialmente inserita nella Legge Fallimentare dall’art. 48, co. 2, del D.L. n. 78/2012, mediante la previsione di una specifica norma, l’art. 182-quater del R.D. n. 267/1972. Quest’ultimo aveva stabilito, in particolare, il riconoscimento dei seguenti benefici:

·    la prededuzione dei crediti derivanti da finanziamenti erogati – da banche ed intermediari finanziari, iscritti negli elenchi di cui agli artt. 106 e 107 del D.Lgs. n. 385/1993 – all’impresa in stato di crisi, sotto qualsiasi forma, in esecuzione del concordato preventivo, ovvero dell’omologato accordo di ristrutturazione dei debiti. Tale principio opera anche, in deroga al principio di postergazione sancito dagli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c., ai finanziamenti erogati dai soci, nel limite dell’80,00% del loro ammontare;

·    la parificazione ai crediti prededucibili di quelli ascrivibili ai finanziamenti concessi dagli intermediari di cui al precedente punto, in funzione della presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo, ovvero dell’istanza di omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti (c.d. finanziamenti-ponte), purchè siano previsti dai rispettivi piani proposti per la soddisfazione dei creditori, e la prededuzione sia espressamente contemplata nel provvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato preventivo, oppure omologa l’accordo di ristrutturazione dei debiti.

Il D.L. n. 83/2012 è andato, pertanto, a integrare tale disciplina, introducendo alcune novità particolarmente rilevanti, a beneficio del debitore che presenta una domanda di ammissione al concordato preventivo (art. 161 L.F.), oppure un’istanza per l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, o per l’estensione del divieto di azioni esecutive o cautelari  (art. 182-bis, co. 1 e 6, della Legge Fallimentare). Tale soggetto può, infatti, richiedere al tribunale – a norma dell’art. 182-quinquies, co. 1, del R.D. n. 267/1942 – l’autorizzazione a contrarre finanziamenti, prededucibili ai sensi dell’art. 111 L.F., purchè risulti soddisfatta una condizione: un professionista designato da debitore, in possesso dei requisiti per l’attestazione dei piani di risanamento (art. 67, co. 3, lett. d), L.F.), dichiari – previa verifica del complessivo fabbisogno finanziario dell’impresa, sino all’omologazione – che l’assunzione di tali ulteriori risorse è funzionale alla migliore soddisfazione dei creditori. Il tribunale, assunte eventualmente sommarie informazioni, può accogliere l’istanza del debitore anche in relazione a finanziamenti individuati soltanto per tipologia ed entità, e non ancora oggetto di specifiche trattative: l’autorizzazione può riguardare anche la concessione del diritto di pegno od ipoteca, a garanzia dei predetti finanziamenti. Sul punto, si osservi che la nuova norma si riferisce genericamente ai “finanziamenti”, e sono soltanto – come prescritto, invece, dall’art. 182-quater, co. 1 e 2, L.F. – a quelli concessi da banche ed intermediari finanziari autorizzati.

L’ultima modifica riguardante il debitore che si trova nella medesima situazione di cui sopra, ovvero ha presentato il ricorso per concordato preventivo od una delle predette istanze riguardanti l’accordo di ristrutturazione dei debiti, è rappresentata dall’introduzione dell’art. 182-sexies del R.D. n. 267/1942, per effetto del quale:

·    sino alla data di deposito della domanda di tali atti, continua ad esplicare i propri effetti l’art. 2486 c.c., inerente i poteri degli amministratori conseguenti al verificarsi di una causa di scioglimento;

·    successivamente, dal momento della domanda, e fino all’omologazione, non sono applicabili le seguenti disposizioni civilistiche: art. 2446, co. 2 e 3, 2447, 2482-bis, co. 4, 5 e 6, e 2482-ter c.c., riguardanti la riduzione del capitale di oltre un terzo in conseguenze di perdite, o la diminuzione dello stesso al di sotto del minimo legale delle società di capitali. Analogamente, non opera, per il medesimo periodo, la corrispondente disciplina relativa alle cause di scioglimento di cui agli artt. 2484, co. 1, n. 4), e 2545-duodecies c.c., quest’ultima prevista per le società cooperative.

Si segnala, infine, che le disposizioni contenute negli artt. 182-quinquies e 182-sexies L.F. – analogamente alle altre novità concorsuali introdotte dal D.L. n. 83/2012 – saranno applicabili esclusivamente nei confronti dei procedimenti di concordato preventivo e per l’omologazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti introdotti dal 30° giorno successivo a quello di entrata in vigore della legge di conversione del Decreto.

Decreto Sviluppo, reti per l’internazionalizzazione delle imprese

di Sandro CERATO

L’art. 42 del D.L. n. 83/2012 ha introdotto delle norme specifiche in materia di agevolazioni ai consorzi per l’internazionalizzazione delle imprese, stabilendo, in primo luogo, che l’oggetto sociale di tali enti è rappresentato dalla diffusione internazionale dei prodotti e dei servizi delle piccole e medie imprese, nonché dal supporto alla loro presenza nei mercati esteri, anche attraverso la collaborazione ed il partenariato con imprese straniere (co. 3).

Le attività di questi consorzi comprendono, tra l’altro, quelle relative ai seguenti aspetti (co. 4):

·    l’importazione di materie prime e prodotti semilavorati;

·    la formazione specialistica per l’internazionalizzazione;

·    la qualità, tutela ed innovazione dei prodotti e servizi commercializzati nei mercati esteri, anche attraverso marchi in contitolarità o collettivi.

Sotto il profilo giuridico, il co. 5 ha stabilito che i predetti enti per l’internazionalizzazione possono essere costituiti – da piccole e medie imprese industriali, artigiane, di servizi, turistiche ed agroalimentari, aventi sede in Italia – in due forme alternative:

1.   il consorzio, a norma gli artt. 2602 e 2612 c.c., con l’effetto che il contratto richiede, a pena di nullità, la forma scritta (art. 2603, co. 1, c.c.), e deve essere iscritto presso il registro delle imprese, nel caso di consorzio con attività esterna;

2.   la società consortile o cooperativa.

La partecipazione è riconosciuta anche alle imprese del settore commerciale, agli enti pubblici e privati, alle banche ed alle aziende di grandi dimensioni, purchè non fruiscano dei contributi disciplinati dell’art. 42, co. 6, del D.L. n. 83/2012, ovvero a copertura delle spese sostenute per la realizzazione di progetti di internazionalizzazione. Al ricorrere di tale ipotesi, la nomina della maggioranza degli amministratori del consorzio è comunque riservata alle piccole e medie imprese consorziate, a beneficio delle quali i consorzi svolgono, in via prevalente, la propria attività.

L’agevolazione finanziaria riservata ai consorzi per l’internazionalizzazione delle imprese è, invece, stabilita dal co. 6 dell’art. 42 del D.L. n. 83/2012, secondo cui “sono concessi contributi per la copertura di non più del 50 per cento delle spese da essi sostenute per l’esecuzione di progetti per l’internazionalizzazione, da realizzare anche attraverso contratti di rete con piccole e medie imprese non consorziate”: i programmi in parola possono avere durata pluriennale, con ripartizione delle spese per singole annualità. Tali contributi sono, inoltre, soggetti – con riferimento alle aziende consorziate, ed alle piccole e medie imprese non consorziate rientranti in un contratto di rete – al Regolamento CE 15 dicembre 2006, n. 1998, in materia di “aiuti de minimis”, fatta salva l’applicazione di regimi più favorevoli.

Un successivo Decreto del Ministro dello Sviluppo Economico, da emanarsi entro 90 giorni dalla data di entrata in vigore della Legge di conversione del D.L. n. 83/2012, provvederà a definire i requisiti soggettivi, i criteri e le modalità per la concessione dei suddetti contributi.

L’ultimo comma dell’art. 42 del Decreto Sviluppo stabilisce, infine, alcune norme di carattere fiscale:

·    ai fini delle imposte sui redditi, le somme accantonate nelle riserve costituenti il patrimonio netto dei consorzi per l’internazionalizzazione delle imprese concorrono alla formazione dell’imponibile dell’esercizio in cui la riserva è utilizzata per scopi diversi dalla copertura di perdite, o dall’aumento del fondo consortile o del capitale sociale. È stata, quindi, introdotta una disciplina analoga a quella già prevista, per le reti d’impresa, dall’art. 42, co. 2-quater, del D.L. 31 maggio 2010, n. 78, secondo cui, fino al periodo d’imposta in corso al 31 dicembre 2012, una quota di utili dell’esercizio –  riservati al fondo patrimoniale comune o al patrimonio destinato all’affare, per realizzare, entro l’esercizio successivo, gli investimenti previsti dal programma comune di rete, preventivamente asseverato dagli organismi abilitati – concorrono alla formazione del reddito, nel periodo d’imposta in cui l’apposita riserva, nella quale sono stati accantonati, “è utilizzata per scopi diversi dalla copertura di perdite di esercizio ovvero in cui viene meno l’adesione al contratto di rete”;

·    i servizi resi dai consorzi per l’internazionalizzazione, a beneficio delle piccole e medie imprese consorziate, costituiscono servizi internazionali connessi agli scambi internazionali, ai sensi dell’art. 9 del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633 e, quindi, soggetti – qualora territorialmente rilevanti in Italia, a norma dell’art. 7 e ss. del medesimo Decreto – ad un regime di non imponibilità Iva.

Concordato preventivo, novità sui contratti pendenti alla data di deposito della domanda

di Michele BANA

La normativa del concordato preventivo non aveva sinora espressamente previsto, a differenza del fallimento (art. 72 e ss., del R.D. n. 267/1942), la condotta adottabile, a seguito dell’apertura della procedura, con riferimento ai rapporti giuridici preesistenti alla data di presentazione del ricorso, ne è a quella del decreto di ammissione di cui al successivo art. 163. Tale lacuna è stata colmata dall’art. 33, co. 1, lett. d), del D.L. n. 83/2012, che ha introdotto una specifica disposizione, l’art. 169-bis L.F., applicabile, però, soltanto ai procedimenti di concordato preventivo avviati dal 30° giorno successivo a quello di entrata in vigore della Legge di conversione. La nuova norma stabilisce, in particolare, che il debitore può richiedere, nell’ambito della domanda di accesso alla procedura, che il tribunale – oppure, dopo il decreto di ammissione, il giudice delegato – lo autorizzi allo scioglimento dei rapporti giuridici pendenti alla data di presentazione del ricorso per concordato preventivo: tale beneficio non esplica, tuttavia, i propri effetti nei confronti della clausola compromissoria eventualmente contenuta nell’atto preesistente. Analogamente, è riconosciuta all’imprenditore in stato di crisi la facoltà di depositare un’istanza per la sospensione del contratto, per un periodo non superiore a 60 giorni, comunque prorogabili, seppure per una sola volta. Al ricorrere di tali ipotesi, la controparte matura il diritto ad un indennizzo, equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento, privo, però, della qualifica di credito prededucibile di cui all’art. 111 e ss. L.F.: il corrispondente importo deve, infatti, essere soddisfatto come debito anteriore al concordato, a differenza di quanto previsto, per le medesime fattispecie, nell’ambito del fallimento. Si pensi, ad esempio, al caso recesso anticipato esercitato dal curatore, rispetto al contratto di locazione immobiliare stipulato dal debitore-locatore, avente una durata complessivamente superiore ai quattro anni dalla sentenza dichiarativa: in virtù di tale decisione, la procedura è tenuta a corrispondere un equo indennizzo al conduttore, a norma dell’art. 80, co. 2, del R.D. n. 267/1942. Analogamente, qualora a fallire sia, invece, il locatario, il recesso del curatore dello stesso comporta l’obbligo di erogazione al locatore di un equo indennizzo (co. 3), che sfugge, quindi, al concorso con i crediti anteriori al fallimento. In entrambi i casi, è, infatti, espressamente prevista l’inclusione di tale somma – definita di comune accordo tra le parti o, in mancanza, dal giudice delegato, sentiti gli interessati – nei crediti prededucibili di cui all’art. 111, co. 1, n. 1), L.F., con il privilegio dell’art. 2764 c.c., riservato al credito del locatore di immobili.

La conclusione alla quale è pervenuto il legislatore appare, inoltre, incoerente con la ratio dell’art. 111, co. 2, L.F., secondo cui sono considerati crediti prededucibili – oltre a quelli così qualificati da una disposizione normativa – “quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge; tali crediti sono soddisfatti con preferenza ai sensi del primo comma n. 1)”. In altri termini, il D.L. n. 83/2012 ha introdotto una deroga al principio generale, fondato sull’attribuzione della prededucibilità ai crediti sorti nella fase precedente al deposito del ricorso al concordato preventivo: ciò comporta, pertanto, un’evidente ed ingiustificata penalizzazione in capo alla parte adempiente, che si è venuta a trovare in tale situazione per cause indipendenti dalla propria volontà, ovvero imputabili allo stato di crisi dell’altro contraente.

Si segnala, infine, che i predetti principi di scioglimento e sospensione di cui all’art. 169-bis L.F., tesi ad agevolare la soluzione della crisi d’impresa, non sono comunque sempre applicabili, essendone espressamente esclusa l’operatività nei seguenti casi:

·    rapporto di lavoro subordinato;

·  contratto preliminare di cessione, trascritto ai sensi dell’art. 2645-bis c.c., avente ad oggetto un immobile ad uso abitativo, destinato a costituire l’abitazione principale dell’acquirente o dei propri parenti ed affini entro il terzo grado (art. 72, co. 8, della Legge Fallimentare), qualora l’ammissione al concordato preventivo sia richiesta dal promittente venditore;

·    locazioni di immobili di proprietà del debitore (art. 80, co. 1, L.F.).

Decreto Sviluppo, nuovi strumenti di finanziamento per le imprese

di Sandro CERATO

L’art. 32 del D.L. n. 83/2012 ha stabilito che le società non emittenti strumenti finanziari quotati su mercati regolamentati o su sistemi multilaterali di negoziazione, diverse dalle banche e dalle micro-imprese (come definite nella raccomandazione 2003/361/CE della Commissione Europea), possono emettere – anche in deroga all'art. 11 del D.Lgs. 1° settembre 1993, n. 385 – le cambiali finanziarie individuate dalla Legge n. 43/1994 e le obbligazioni, qualora risultino soddisfatte le seguente condizioni:

a)   l'emissione è assistita da uno sponsor, quale una banca, impresa di investimento, Sgr, società di gestione armonizzata o Sicav, oppure un intermediario finanziario iscritto nell'elenco previsto dall'art. 107 del Tub, od una banca autorizzata all'esercizio dei servizi di investimento anche aventi sede legale in uno Stato extracomunitario, purchè autorizzata alla prestazione di servizi nel territorio della Repubblica. Lo sponsor mantiene, inoltre, nel proprio portafoglio – fino alla naturale scadenza – una quota dei titoli emessi non inferiore al 5% del valore di emissione dei titoli, per le emissioni fino a 5 milioni di euro, al 3% del valore di emissione eccedente 5 milioni di euro, fino a 10 milioni di euro, in aggiunta alla quota precedente ed il 2% del valore di emissione eccedente 10 milioni di euro, in aggiunta alle quote anzidette: favorisce altresì la liquidità degli scambi sui titoli per tutta la durata dell’emissione, impegnandosi ad assicurare la negoziabilità, almeno a intervalli predefiniti. Lo sponsor predispone altresì una valutazione periodica, almeno semestrale, del valore dei titoli stessi nel caso in cui non siano quotati. Le società diverse dalle piccole e medie imprese, ovvero le c.d. grandi imprese non quotate, possono rinunciare alla nomina dello sponsor;

b)  l'ultimo bilancio dell'emittente è assoggettato a revisione legale dei conti;

c)   i titoli sono collocati esclusivamente presso investitori qualificati – così come definiti dell’art. 100 del D.Lgs. n. 358/1998 – che non sono, direttamente o indirettamente, soci della società emittente, e sono destinati alla circolazione esclusivamente tra tali investitori.

Il co. 5 dell’art. 32 del Decreto Sviluppo ha, inoltre, modificato all’art. 1, co. 1, della Legge n. 43/1994 la durata delle cambiali finanziarie, riducendo quella minima (da tre mesi ad un mese) ed aumentando quella massima (da dodici mesi a diciotto mesi), decorrente dalla data di emissione delle stesse.

Il limite massimo all'ammontare di cambiali finanziarie in circolazione è pari al totale dell'attivo corrente come rilevabile dall'ultimo bilancio approvato, costituito dalla sommatoria degli elementi patrimoniali attivi aventi scadenza entro l’anno dalla data di riferimento del rendiconto: qualora l'emittente sia obbligato alla redazione del bilancio consolidato o sia controllato da una società od un ciò tenuto, può essere considerato l'ammontare rilevabile dall'ultimo bilancio consolidato approvato.

Le cambiali finanziarie possono essere emesse anche in forma dematerializzata, inviando la richiesta ad una società autorizzata alla prestazione del servizio di gestione accentrata di strumenti finanziari.

Le cambiali emesse nel rispetto delle predette condizioni sono esenti dall'imposta di bollo di cui all'art. 6 della tariffa allegata al D.P.R. n. 642/1972, ferma restando comunque l'esecutività del titolo.

L’art. 32 del Decreto Sviluppo ha, inoltre, modificato – ai co. 8, 9, 10 e 11 – la disciplina fiscale applicabile alle obbligazioni ed titoli similari (cambiali finanziarie) emessi dal 26 giugno 2012: in particolare, si rendono deducibili i relativi interessi, e viene estesa l’esenzione da ritenuta fiscale – che il D.Lgs. n. 239/1996 prevede per le obbligazioni emesse dai c.d. “grandi emittenti” (banche e società quotate) – anche alle obbligazioni emesse da società di cui al co. 1. Il trattamento fiscale della cambiale finanziaria è uniformato a quello delle obbligazioni societarie: in tal modo, si rende neutrale la scelta fra diverse tipologie di strumenti di credito (obbligazioni, cambiali finanziarie e prestiti bancari).

La società emittente è obbligata a comunicare all’Agenzia delle Entrate, entro 30 giorni, i dati relativi alle emissioni di titoli di debito e similari non negoziati su mercati regolamentati, con finalità di monitoraggio antielusione.

Le spese di emissione delle cambiali finanziarie, delle obbligazioni e dei titoli similari di cui all’art. 1 del D.Lgs. n. 239/1996 sono deducibili nel periodo d’imposta del sostenimento, a prescindere dal criterio utilizzato per l’imputazione in bilancio.

Le obbligazioni emesse da società di cui al predetto art. 32, co. 1, del D.L. n. 83/2012 possono prevedere clausole di partecipazione agli utili d'impresa e di subordinazione, purchè con scadenza iniziale uguale o superiore a 60 mesi: le emissioni di obbligazioni subordinate rientrano tra le emissioni obbligazionarie e ne rispettano i limiti massimi fissati dalla legge.

La clausola di subordinazione comporta l’applicazione dell’art. 2435 c.c. in capo al soggetto emittente, e definisce i termini di postergazione del portatore del titolo ai diritti degli altri creditori della società e ad eccezione dei sottoscrittori del solo capitale sociale.

La clausola di partecipazione regola la quota del corrispettivo spettante al portatore del titolo obbligazionario, commisurandola al risultato economico dell'impresa emittente: il tasso di interesse riconosciuto al portatore del titolo (parte fissa del corrispettivo) non può essere inferiore al Tasso Ufficiale di Riferimento pro tempore vigente. La società emittente titoli partecipativi si obbliga a versare annualmente al soggetto finanziatore, entro trenta giorni dall'approvazione del bilancio, una somma commisurata al risultato economico dell'esercizio, nella percentuale indicata all'atto dell'emissione (parte variabile del corrispettivo). Tale somma è proporzionata al rapporto tra obbligazioni partecipative in circolazione e capitale sociale, aumentato della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio approvato.

Le regole di calcolo della parte variabile del corrispettivo sono fissate all'atto dell'emissione, non possono essere modificate per tutta la durata dell'emissione, sono dipendenti da elementi oggettivi e non possono discendere, in tutto o in parte, da deliberazioni societarie assunte in ciascun esercizio di competenza: la variabilità del corrispettivo riguarda la remunerazione dell'investimento e non si applica al diritto di rimborso in linea capitale dell'emissione. Qualora l'emissione con clausole partecipative contempli anche la clausola di subordinazione e comporti il vincolo a non distribuire capitale sociale se non nei limiti dei dividendi sull'utile d'esercizio, la componente variabile del corrispettivo costituisce oggetto di specifico accantonamento per onere nel conto dei profitti e delle perdite della società emittente, rappresenta un costo deducibile ai fini Ires, in deroga all’art. 109, co. 2, lett. a), del Tuir: ad ogni effetto di legge, gli utili netti annuali si considerano depurati da tale somma.

Alla luce delle novità introdotte, è stato altresì sostituito il co. 5 dell’art. 2412 c.c., stabilendo che i limiti all’emissione per le società per azioni fissati dal co. 1 della disposizione (il doppio del patrimonio netto) e al co. 2 (superamento del limite se le obbligazioni sono sottoscritte da investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale) non sono applicabili, nel caso di emissioni obbligazionarie destinate ad essere quotate in mercati regolamenti o in sistemi multilaterali di negoziazione ovvero di obbligazioni che danno il diritto di acquisire ovvero di sottoscrivere azioni.

Decreto Sviluppo, credito d’imposta per assunzioni altamente qualificate

di Michele BANA

L’art. 24 del D.L. n. 83/2012 ha stabilito, a decorrere dal 26 giugno 2012, il riconoscimento a tutte le imprese – indipendentemente dalla forma giuridica, dalle dimensioni aziendali, dal settore economico in cui operano, nonché dal regime contabile adottato – di un contributo sotto forma di credito d'imposta del 35%, con un limite massimo di euro 200.000 euro annui ad impresa, del costo aziendale sostenuto per le assunzioni a tempo indeterminato di personale in possesso di:

a)      un dottorato di ricerca universitario conseguito presso un’università italiana o estera, se riconosciuta equipollente in base alla legislazione vigente in materia;

b)      una laurea magistrale in discipline di ambito tecnico o scientifico, individuate dall’Allegato 2 del Decreto, impiegato in attività di Ricerca e Sviluppo, come specificato al co. 3 della disposizione. In particolare, è concesso per il personale impiegato nelle seguenti attività:

-    lavori sperimentali o teorici svolti, aventi quale principale finalità l’acquisizione di nuove conoscenze sui fondamenti di fenomeni e fatti osservabili, senza che siano previste applicazioni o utilizzazioni pratiche dirette;

-    ricerca pianificata o indagini critiche miranti ad acquisire nuove conoscenze, da utilizzare per mettere a punto nuovi prodotti, processi o servizi o consentire un miglioramento dei prodotti, processi o servizi esistenti ovvero la creazione di componenti di sistemi complessi, necessaria per la ricerca industriale, ad esclusione dei prototipi di cui al successivo punto;

-    acquisizione, combinazione, strutturazione e utilizzo delle conoscenze e capacità esistenti di natura scientifica, tecnologica e commerciale allo scopo di produrre piani, progetti o disegni per prodotti, processi o servizi nuovi, modificati o migliorati. Può trattarsi anche di altre attività destinate alla definizione concettuale, pianificazione e documentazione concernenti nuovi prodotti, processi e servizi: tali attività possono comprendere l'elaborazione di progetti, disegni, piani e altra documentazione, purchè non siano destinati ad uso commerciale, e la realizzazione di prototipi utilizzabili per scopi commerciali e di progetti pilota destinati ad esperimenti tecnologici o commerciali, quando il prototipo è necessariamente il prodotto commerciale finale e il suo costo di fabbricazione è troppo elevato per poterlo usare soltanto a fini di dimostrazione e convalida. L'eventuale ulteriore sfruttamento di progetti di dimostrazione o pilota a scopo commerciale comporta la deduzione dei redditi così generati dai costi ammissibili.

Il suddetto credito d’imposta, riservato alle assunzioni di personale in possesso dei predetti titoli accademici, rappresenta una c.d. norma a regime: il beneficio in esso stabilito non è, quindi, soggetto ad un limite temporale di applicabilità. Deve essere indicato – previa presentazione di un’apposita istanza telematica, secondo modalità da definirsi con un Decreto del Ministero dello Sviluppo Economico (da emanarsi entro il 25 agosto 2012), che concede il contributo nei limiti di spesa –  nella dichiarazione dei redditi relativa al periodo d'imposta di maturazione del credito e nelle dichiarazioni dei redditi relative ai periodi d'imposta nei quali lo stesso è utilizzato:

·    non è soggetto al limite annuale di euro 250.000 di cui all'art. 1, co. 53, della Legge n. 244/2007;

·    non concorre alla formazione del reddito, né della base imponibile Irap;

·    non rileva ai fini del rapporto di deducibilità di cui agli artt. 61 e 109, co. 5, del Tuir;

·    è utilizzabile esclusivamente in compensazione ai sensi dell'art. 17 del D.Lgs. n. 241/1997. Nel caso delle società trasparenti per natura, ovvero delle società di persone di cui all’art. 5 del Tuir, od opzione (società di capitali aderenti ai regimi di cui agli art. 115 e 116 del D.P.R. n. 917/1986), l’eventuale credito inutilizzato – dopo lo scomputo da imposte e contributi propri della società trasparente – dovrebbe ritenersi trasferibile ai soci, in proporzione alle corrispondenti quote di partecipazione (R.M. 18 aprile 2002, n. 120/E).

Il contribuente decade dal suddetto beneficio, qualora si verifichi una delle seguenti condizioni:

a)   il numero complessivo dei dipendenti non eccede quello indicato nel bilancio presentato nel periodo di imposta precedente all'applicazione dell’agevolazione;

b)  i posti di lavoro creati non sono conservati per un periodo minimo di tre anni, ovvero di due anni nel caso delle piccole e medie imprese;

c)   sono state definitivamente accertate violazioni non formali, sia alla normativa fiscale che a quella contributiva in materia di lavoro dipendente per le quali sono state irrogate sanzioni di importo non inferiore ad euro 5.000, oppure violazioni alla normativa sulla salute e sicurezza dei lavoratori previste dalle vigenti disposizioni;

d)  la magistratura ha emanato, nei confronti del datore di lavoro, un provvedimento definito per condotta antisindacale.

I controlli, diretti ad accertare eventuali indebite fruizioni del credito d’imposta, saranno effettuati sulla base di apposita documentazione contabile certificata da un professionista iscritto al registro dei revisori legali dei conti o dal collegio sindacale, da allegarsi al bilancio: nel caso in cui il contribuente non sia soggetto alla revisione legale del bilancio, ovvero sia privo del collegio sindacale, deve comunque avvalersi della certificazione di un revisore dei conti o di un professionista iscritto al predetto registro che non abbia avuto, nei tre anni precedenti, alcun rapporto di collaborazione o di dipendenza con l'impresa stessa. Le spese sostenute per l’attività di certificazione in parola sono considerate ammissibili entro un limite massimo di euro 5.000.

Nei confronti del revisore legale dei conti che incorre in colpa grave nell'esecuzione degli atti che gli sono richiesti per il rilascio della certificazione, si applicano le disposizioni dell'art. 64 c.p.c., che prevede:

·    l’arresto fino ad un anno o la multa fino ad euro 10.329,18;

·    l’applicazione dell’art. 35 del codice penale, riguardante la sospensione dall’esercizio della professione;

·    il risarcimento dei danni causati alle parti.