di Michele BANA
Lo scorporo parziale del
ramo d’azienda (operativo od immobiliare) di una società a favore di un’altra,
preesistente o di nuova costituzione, può configurare una fattispecie
elusiva, se le azioni o quote della beneficiaria della scissione –
assegnate ai soci della scissa per effetto dell’esecuzione dell’atto
straordinario, secondo un criterio di proporzionalità, ovvero mantenendo
invariate le originarie percentuali di partecipazione al capitale sociale –
sono, poi, vendute a terzi, salvo il caso in cui siano provate le valide
ragioni economiche sottostanti all’operazione.
In termini generali, l’intera operazione rientra
nell’ambio di applicazione della disciplina antielusiva, a norma dell’art. 37-bis del D.P.R. n. 600/1973,
secondo cui sono
inopponibili all’Amministrazione Finanziaria gli atti, i fatti ed i negozi,
anche collegati tra loro, privi di valide ragioni economiche, diretti ad
aggirare gli obblighi oppure i divieti previsti dall’ordinamento tributario e
ad ottenere riduzioni di imposte (co. 1). Con il conseguente disconoscimento, da parte dell’Agenzia
delle Entrate, dei relativi effetti
tributari, comportando l’applicazione delle imposte sulla base delle norme
eluse, al netto di quelle formalmente dovute in virtù del comportamento
inopponibile (co. 2). L’operatività delle suddette disposizioni è, tuttavia,
subordinata alla condizione che la condotta in parola sia perseguita tramite un
atto di natura straordinaria, tra i
quali è citata, appunto, la scissione di società.
La scissione parziale
proporzionale, seguita dalla cessione delle partecipazioni della beneficiaria,
ha formato oggetto di diversi pareri del Comitato Consultivo per l’applicazione
delle norme antielusive, nell’ambito dei quali sono stati formulati alcuni significativi principi: in primo luogo,
nel parere n. 38/2006, è stato
sostenuto che la scissione di società, in quanto fiscalmente neutrale, non è di per sé elusiva, soprattutto
nel caso in cui il trasferimento di attività dalla società scissa alla
beneficiaria avvenga in regime di continuità dei valori fiscali, e senza
sottrazione delle stesse al regime dei beni di impresa. Lo scorporo societario
si caratterizza, infatti, come un’operazione di riorganizzazione aziendale,
rispondente a finalità e strategie imprenditoriali, purchè non venga
strumentalmente utilizzata per conseguire indebiti vantaggi tributari. A questo
proposito, il successivo parere n. 3/2007,
ha precisato che la scissione di società
non può ritenersi preordinata alla costituzione di un indebito risparmio
d’imposta, qualora sia posta in essere sulla base dei seguenti elementi:
· il rispetto della condizione
della continuità dei valori fiscali, non rappresentando una condotta elusiva la
preventiva rideterminazione del costo fiscale delle partecipazioni (pareri nn.
16/2003 e 23/2004);
· la prosecuzione della
sottoposizione dei beni trasferiti alla beneficiaria al regime dei beni
d’impresa;
· il mantenimento, nella beneficiaria, della stessa compagine sociale
della scissa, con i medesimi gravami, senza profilare ulteriori cessioni a
terzi delle quote della società beneficiaria. A quest’ultima ipotesi può,
inoltre, essere assimilata quella di vendita
reciproca delle quote della beneficiaria della scissa, esclusivamente tra i soci della stessa, qualora
ricorra la condizione di cui al punto precedente, ovvero i beni non vengano
sottratti al regime d’impresa (parere n.
15/2003): la fattispecie in esame conseguirebbe, infatti, il medesimo
risultato sostanziale di un’operazione non elusiva (parere n. 4/1998), quale la scissione
parziale non proporzionale, in quanto – per effetto di tale forma di
riorganizzazione – le quote di partecipazione dei soci delle due società
risultanti dallo scorporo non rispecchieranno le originarie quote di
partecipazione al patrimonio della scissa.
Il Comitato Consultivo per l’applicazione delle norme
antielusive, in relazione ad una fattispecie analoga a quella in commento, ha
altresì ritenuto non elusiva
l’operazione di scissione parziale proporzionale del ramo immobiliare, seguita
dalla dichiarata cessione della
maggioranza delle partecipazioni della beneficiaria, detenute da persone
fisiche, purchè il contribuente fornisca adeguata documentazione comprovante la
sussistenza di valide ragioni economiche (parere n. 13/2005). Sul punto, si
deve ritenere che quest’ultimo concetto debba necessariamente essere ricondotto
ad una logica di “apprezzabilità
economico-gestionale” del comportamento complessivamente tenuto dal
contribuente: in altri termini, deve potersi ragionevolmente sostenere che le
motivazioni sottostanti alle operazioni poste in essere non debbano essere
soltanto dettate da una logica “reddituale”, ma anche caratterizzate da una
certa significatività economica, a
prescindere, poi, dai risultanti concretamente conseguiti. In tale senso, sono
state considerate positivamente le ragioni economiche connesse ad una scissione
parziale proporzionale, fondate sulla necessità
di separare l’attività commerciale da quella immobiliare, sottraendo,
pertanto, dal rischio d’impresa i
terreni e fabbricati, ed agevolando – al contempo – l’ingresso nell’assetto proprietario dei figli dei soci, dei lavori
dipendenti e di terzi (parere n. 32/2004). Tale orientamento è stato, poi,
confermato nel successivo parere n. 11/2007: la scissione parziale
proporzionale del ramo immobiliare, a beneficio di una società di nuova
costituzione, è caratterizzata dalla sussistenza di valide ragioni economiche, se consente di “separare e specializzare la gestione degli immobili ottimizzandola,
funzionalmente ad una strategia di riorganizzazione aziendale ed in un contesto
imprenditoriale attivo”.
Conseguentemente, l’operazione di spin-off immobiliare,
attuata mediante una scissione parziale proporzionale, non è considerata necessariamente
elusiva, a condizione che essa non
sia finalizzata a perfezionare una successiva circolazione delle quote della
beneficiaria, in luogo degli immobili, ritraendo un’imposizione
maggiormente favorevole (pareri nn. 1 e 5/2005, 2, 6, 9 e 32/2004).
Le medesime considerazioni devono, inoltre, ritenersi
valide anche con riferimento alla scissione
parziale del ramo operativo a favore della beneficiaria, seguita dalla
cessione a terzi delle quote di quest’ultima (RR.MM. nn. 281/E/2007 e 58/E/2007).
L’Agenzia delle Entrate ritiene, quindi, che è diretta a conseguire un
indebito risparmio d’imposta la
scissione parziale proporzionale non
concepita in funzione dell’esigenza di creare due complessi aziendali
autonomamente funzionanti e rispondenti ad un valido progetto imprenditoriale: l’atto di riorganizzazione, così
come prospettato, rappresenta una fase intermedia di un più complesso disegno unitario, finalizzato
a creare una mera società contenitore
(la beneficiaria s.r.l.) destinata ad accogliere il ramo immobiliare da far circolare successivamente sotto forma di
partecipazioni, detenute da soci persone fisiche (R.M. n. 256/E/2009). In questo modo, i soci beneficerebbero,
pertanto, del meno oneroso regime
dell’imposizione sul capital gain, rispetto a quello ordinario previsto per
la cessione dell’immobile della scissa alla beneficiaria appositamente
costituita (R.M. n. 183/E/2001).
Alla luce del consolidato
orientamento del Comitato Consultivo (pareri nn. 27 e 28/2006), nonché
dell’Agenzia delle Entrate (R.M. n. 58/E/2007), è dunque ritenuta elusiva – ferma restando la possibilità
di documentare la sussistenza delle sottostanti valide ragioni economiche – la scissione parziale proporzionale del
ramo immobiliare, e la conseguente cessione delle partecipazioni rappresentanti
la maggioranza dei diritti di voto nell’assemblea della beneficiaria (parere n. 17/2006): costituisce,
infatti, un’operazione strumentale a
finalità proprie di altri atti o negozi giuridici, come la cessione diretta dalla proprietaria
dell’immobile all’effettivo acquirente, il cui compimento si rivelerebbe
fiscalmente più oneroso. In altri termini, è considerata elusiva l’operazione
di scissione non finalizzata alla costituzione di soggetti giuridici realmente
operativi e dediti ad un’effettiva attività imprenditoriale (parere n. 57/2005):
rileva, pertanto, la circostanza che la
scissione rappresenta la prima fase di un più complesso disegno unitario,
che prevede, con lo scorporo, la creazione
di una società “contenitore” (di immobili o di un ramo aziendale), e
persegue l’obiettivo della successiva rivendita delle partecipazioni in essa
detenute da persone fisiche, con l’unico scopo di spostare la tassazione dai
beni di primo grado (gli immobili o il ramo aziendale) a quelli di secondo
grado (quote sociali), soggetti ad un regime di tassazione maggiormente
favorevole (R.M. n. 97/E/2009).
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